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【法学】ド素人が学ぶ憲法:日本国憲法 その2

 前回は「第一章 象徴天皇制」について学んできた。今回は「第二章 戦争の放棄」と「第三章 国民の権利及び義務」の一部を触れていきたい*1
 なお今は初めて学んでいる(一周目)ので、キャパオーバーで意図的に排除している点もある点留意されたい(二周目以降で追記予定)。


3. 日本国憲法 第二章 全文

 〔戦争の放棄と戦力及び交戦権の否認〕
第九条 日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。
2 前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。

第九条 第一項

 まずは字面を解釈してみる。まず前回*2述べたとおり、「日本国」とは何で、「日本国民」とは誰なのか?その定義なしに話が進むのは違和感があるものの、それをここで議論することは出来ないだろう。ただし付言すると、国家は、1933年に成立した「国家の権利義務に関するモンテヴィデオ条約」第1条*3

The state as a person of international law should possess the following qualifications: a ) a permanent population; b ) a defined territory; c ) government; and d) capacity to enter into relations with the other states.

を援用することで、同条約の批准国以外であっても以下の4つを満たすことで成立すると考えるのが一般的なようだ*4

  1. 永続的な住民
  2. 明示的な領土
  3. 政府
  4. 他国と関係を結ぶ能力

 さて本条の解釈に戻る。「本条は、敗戦に終わり、国を焦土と化した戦争の惨禍への反省に立って、世界に例のない徹底した平和主義を憲法の条項としたもの」と解釈されている*5。主旨は主旨でこれは結構ではあるものの、敗戦した国家はいくつもある中で我が国がここまで踏み込むという選択肢を取ったことをどう解釈すべきだろうか。
 本条は他国に類例がないためその位置づけは容易ではない。実際、「この条項の解釈については、考え方に著しい違いがみられ、憲法制定時から今日にいたるまでわが国の憲法論議の大きな争点となっている」*6。「有力な立場は、本条が憲法の正文としておかれている以上、厳密な法規範であり、当然に裁判規範と解すべきであり、裁判所は、本条を根拠として法令の違憲かどうかを判断できる」*7という考え方が有力な見解であるという。しかし「国の安全保障という高度の政治性をもつことがらに関するものであり、裁判規範としての性格をもたず、規範としての拘束力も政治的な面においてであり、国民が本条を理由として法令の効力を争う手段は、裁判所における訴訟ではなく、選挙における投票になる」*8という意見もある。
 「国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使」という部分は「国際法上の戦争のみならず、戦争に至らない実質上の戦争行為(中略)さらに分力行使をほのめかして相手国を脅かす行為をもすべて禁止」*9している。しかし「国際紛争を解決する手段として」の解釈を発端として問題が生じる*10

問題は、「国際紛争を解決する手段として」という言葉が(中略)①(註:国権の発動たる戦争)にもかかるのか、②(註:武力による威嚇)と③(註:武力の行使)のみにかかるのかという解釈の仕方について見解の分かれることから生じ、そしてそのことは結局、自衛権を放棄しているのか、自衛権の放棄はしていないが自衛戦争を禁じているのかという議論に帰着する

ここで自衛権とは「他国による急迫・不正の侵害に対して、それに対抗・排除をするために真にやむをえない防衛手段をとる国家の権利」*11である。
 最高裁判所は「わが国は主権国として持つ固有の自衛権は何ら否定されたものではなく,わが憲法の平和主義は決して無防備,無抵抗を定めたものではない」*12との判決を下しており、自衛権自体を否定していない。しかし、上述した制限の結果、自衛戦争を放棄しているとも解釈できるという議論がなされている。それに対する考え方は3つに分かれている伊藤正己(1995)「法律学講座双書 憲法 第3版」弘文堂 P172での議論をまとめるとこうなる:

  • 第1説:9条第1項であらゆる戦争と武力の行使が禁じられており、侵略戦争、制裁戦争はもとより自衛戦争をも放棄されている都市、第2項後段で交戦権が否認されているのは、全面的な戦争放棄の趣旨を徹底させるため重複をいとわず再言したものと解する
  • 第2説:第1項の「国際紛争を解決する手段としては」という文言を重視し、不戦条約や国際連合憲章などにみられる国際法上の用語についてとられる解釈を根拠都市、侵略のための戦争や武力の行使をひにんしたにとどまると解する(しかし、第2項後段で一切の戦争が否認されていることから自衛戦争もまた禁止されていることになり結論として第1説と同様となる)
  • 第3説:第1項について第2項と同じように理解するが、第2項後段の交戦権とは国際法上交戦国について認められている諸権利―敵の兵力の殺傷・破壊、占領地行政、船舶の臨検・拿捕、その貨物の没収といった権利―を総称するものであって、交戦権の避妊は、これらの権利を主張しないことを定めた趣旨であり、自衛のための戦争を行うことは禁止されていないと解する

第九条 第二項

 ここでいう戦力とは「外敵に対して実力的な戦闘行為を遂行するための力」*13だが、「陸海空軍のような軍隊と、それに準ずる実体をそなえ、軍隊に転化できる組織的な力を意味する」*14
 なお戦力を保持しないのは日本国であり、外国軍隊の駐留はこの条項上という意味ではこれには該当しない。最高裁の判決もこういう*15

(註:第9条)2項がいわゆる自衛のための戦力の保持をも禁じたものであるか否かは別として、同条項がその保持を禁止した戦力とは、わが国がその主体となってこれに指揮権,監督権を行使し得る戦力をいうものであり,結局わが国自体の戦力を指し,外国の軍隊,たとえそれがわが国に駐留するとしても,ここにいう戦力には該当しないと解すべきである

4. 日本国憲法 第三章(その1)

第三章 国民の権利及び義務
 〔国民たる要件〕
第十条 日本国民たる要件は、法律でこれを定める。

 〔基本的人権
第十一条 国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。

 〔自由及び権利の保持義務と公共福祉性〕
第十二条 この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。

 〔個人の尊重と公共の福祉〕
十三条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

第十条 日本国民である要件

第三章 国民の権利及び義務
 〔国民たる要件〕
第十条 日本国民たる要件は、法律でこれを定める。

 この条項があることに疑問を挟む余地はない。日本国について定めるのが憲法であり、前述したようにその国家の要件に「永続的な住民」の存在が必要である以上、逆に言えばその国民の要件を定めるのが自然であると納得できる。しかし分からないのが、なぜそれを法律で定めるか、である。憲法は法律よりも強いものであるのに、なぜ法律に委ねるのか。大日本帝国憲法第十八条「日本臣民タルノ要件ハ法律ノ定ムル所二依ル」と定めているが、なぜ法律で定めるのかについてこういう解説がある*16

日本臣民たる者はおのおの法律上の公権および私権を享有すべし。これ臣民たるの要件は法律をもってこれを定むるを必要とする所以なり。

「日本臣民たる者はおのおの法律上の公権および私権を享有すべし」が正しいか否かはともかくとして、こういう方針を取ったということか…?今一つ釈然としない。
 なお戦前には国籍を自由に離脱することは不可能であったが、現在は国籍法により国籍離脱は自由である*17

 (国籍の喪失)
第十一条 日本国民は、自己の志望によつて外国の国籍を取得したときは、日本の国籍を失う。
2 外国の国籍を有する日本国民は、その外国の法令によりその国の国籍を選択したときは、日本の国籍を失う。

ただしこの「「国籍唯一の原則」に基づく従来の厳格な重国籍防止の考え方に波紋を投げかけている」*18

第十一条

 〔基本的人権
第十一条 国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。

 そもそも基本的人権が何かを確認しておこう。基本的人権とは「人間が人間らしく生きるためには不可欠な、その意味で人間性に当然にともなうと考えられる権利」*19

  1. 自由権:国家からの自由を求める個人の権利
  2. 参政権:国家への参加を求める権利
  3. 国務請求権:個人のために国家の積極的な行為を求める権利
  4. 社会権:人間たるに値する生存の確保のために、国家に対しいろいろな施策を要求しうる権利

 さて本条の主旨は「基本的人権全般の根拠・本質・意義をうたったイデオロギー的な規定であり、本章の諸規定の解釈の指針になる基本原理を示す」*20。すなわち基本的人権が「人権の本質である自然権的性格」*21を有していることを意味する。「享有」とは「(権利・能力など無形のものを)生まれながらに身につけ持っていること」ということであるから、「国民はすべての基本的人権を生まれながらに身につけ有しているのであって、それを侵されることはない」と謳っていることとなる。したがって前条と同様にこの規定を置くことは納得するし、むしろ必須であると思われる。実際、その意義についてこう講釈している*22

  • 「国家以前に個人としての国民がもともと有するものであり、国家はその状態を妨げてはならないという思想を表明する」*23
  • 基本的人権といわれるものの本質的内容を侵すことは、法律はもとより、憲法改正によってもなしえないと考えることができることにもつながりうる」*24

気になるのは、「誰が」国民の基本的人権を侵害することを禁じているのかである。憲法は国家について規定する意味があるから国家による侵害を禁じていると考えるのは妥当であろう。他方で個人や法人、外国人に対する禁止を認めることは可能なのだろうか?この禁止をつうじ、禁止された主体の基本的人権を侵害することがあり得るのではないか(そうであればこの条項は矛盾することになる。)?これは次条で解消されることとなる。

第十二条

 〔自由及び権利の保持義務と公共福祉性〕
第十二条 この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。

 第十一条を踏まえると、この第十二条があることで「国民はすべての基本的人権を生まれながらに身につけ有しているのであって、それを侵されることはないのであるが、その保障を受けた国民は自らの有している基本的人権を保持しなければならない。また基本的人権をみだりに用いてはならず、常に公共の福祉に則るように用いるべきである」ということとなる。
 本条のポイントは「基本的人権を中心とするこの憲法が国民に保障する自由や権利は、(中略)人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果なのであるから、現在の国民もこの遺産のうえに眠ることは許されず、たえずこれを保持すべく努力しなくてはならない」のであって「国家権力による侵害のないように不断に監視し、自分の権利の侵害に対して闘うだけではなく、他人の正当な権利のための闘争をも支持しなければならない」*25ということであるという。
 これで前条において提示した疑問が一部解消する:

  • 「誰が」国民の基本的人権を侵害することを禁じているのか

  第十二条の趣旨から、基本的人権を侵害する任意の主体を指すと解釈できる。

  • この禁止をつうじ、禁止された主体の基本的人権を侵害することがあり得るのではないか?

  第十二条は自らの基本的人権を行使する際は公共の福祉に則るようにようにすべきで他人の基本的人権を侵害する行為を慎まなければならないと宣言している。

しかし、この第十二条自体が基本的人権への侵害であるとも抗弁し得る。この点は第十三条でも類似した論点が表出する。もっともこの条項自体は「国民の心掛けをさとしたもので、政治道徳的な効果しかない」*26点に留意する。

十三条

 〔個人の尊重と公共の福祉〕
十三条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

 本条の主旨は「個人主義の原則を表明し、国民の基本的人権を公共の福祉に反しない限りすべての国家権力が最大限に尊重すべき旨をさだめ」*27ている点であり「個人の人間としての価値を認め、その人権を国家権力が最大限の尊重をすべきであるという国家の側の責務を一般原則として宣明したところ」*28に意義がある。前段については、国家の制度などもろもろを考える際の最終的な評価をする際の対象が国民であることを明言していることとなる。「生命、自由及び幸福追求」とは米独立宣言に由来するという*29。幸福追求とは「個別の基本権を包括する基本権であるが、あらゆる生活領域に関する行為の自由(一般的行為の自由)ではない」*30
 他方で前条でも個人的に解決させた点がここでも生じる*31

公共の福祉の保持を理由に人権を制限することを憲法が許容しているという解釈がひき出される

他にも二つの注意点があるという*32

  • 人権保障が国政全体に及ぶこと、とくに立法権もまた人権尊重によって限定されることが明示されている
  • 国政の心がまえを示す一般原則の宣言の色彩が濃いため、直ちに裁判規範となって法令などを違憲とする根拠にならないのが普通である
  • 人権として憲法によって保障されるものが、憲法各条に個別的に列挙されるもののみに限定されることは適当でない

まとめ

 今回は平和主義および基本的人権に関する基礎的な設定に当たる部分をまとめた。次回は基本的人権にかかわる部分を記述する。

*1:前回と同様、条文はすべて衆議院のWebサイトから引用した:http://www.shugiin.go.jp/internet/itdb_annai.nsf/html/statics/shiryo/dl-constitution.htm

*2:【法学】ド素人が学ぶ憲法:日本国憲法 その1 - 「大人の教養・知識・気付き」を伸ばすブログ参照

*3:https://avalon.law.yale.edu/20th_century/intam03.asp参照

*4:https://core.ac.uk/download/pdf/71796448.pdf参照

*5:伊藤正己・尾吹善人・樋口陽一・戸松秀典(1995)「注釈憲法 第3版」有斐閣新書 P27

*6:伊藤正己(1995)「法律学講座双書 憲法 第3版」弘文堂 P168

*7:伊藤正己・尾吹善人・樋口陽一・戸松秀典(1995)「注釈憲法 第3版」有斐閣新書 P28

*8:同上

*9:同上

*10:伊藤正己(1995)「法律学講座双書 憲法 第3版」弘文堂 P171

*11:同上

*12:長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿編(2019)「憲法判例百選Ⅱ 第7版」有斐閣 P354

*13:伊藤正己・尾吹善人・樋口陽一・戸松秀典(1995)「注釈憲法 第3版」有斐閣新書 P30

*14:同前掲書 P31

*15:長谷部恭男・石川健治・宍戸常寿編(2019)「憲法判例百選Ⅱ 第7版」有斐閣 PP354-5

*16:伊藤博文著・宮沢俊義校註(2019)「憲法義解」岩波文庫 P51

*17:http://www.moj.go.jp/MINJI/kokusekiho.html

*18:芦部信喜高橋和之補訂(2011)「憲法 第五版」岩波書店 P224

*19:伊藤正己・尾吹善人・樋口陽一・戸松秀典(1995)「注釈憲法 第3版」有斐閣新書 P34

*20:同前掲書 P40

*21:伊藤正己(1995)「法律学講座双書 憲法 第3版」弘文堂 P190

*22:ただし著者が重複している点に留意しておく

*23:伊藤正己・尾吹善人・樋口陽一・戸松秀典(1995)「注釈憲法 第3版」有斐閣新書 P40

*24:伊藤正己(1995)「法律学講座双書 憲法 第3版」弘文堂 P191

*25:伊藤正己・尾吹善人・樋口陽一・戸松秀典(1995)「注釈憲法 第3版」有斐閣新書 P41

*26:同前掲書 P42

*27:同上

*28:伊藤正己(1995)「法律学講座双書 憲法 第3版」弘文堂 P193

*29:伊藤正己・尾吹善人・樋口陽一・戸松秀典(1995)「注釈憲法 第3版」有斐閣新書 P43

*30:芦部信喜高橋和之補訂(2011)「憲法 第五版」岩波書店 P119

*31:伊藤正己(1995)「法律学講座双書 憲法 第3版」弘文堂 P193

*32:同前掲書 P193-4

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